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Bisherige Bestimmungen OR 725 (Kapitalverlust und Überschuldung)

Zeigt die letzte Jahresbilanz einen Kapitalverlust im Sinne des Aktienrechts, hat der Verwaltungsrat unverzüglich eine Generalversammlung einzuberufen und ihr Sanierungsmassnahmen zu beantragen.  Ein Kapitalverlust im Sinne des Aktienrechts (Art. 725 Abs. 1 OR) ist dann gegeben, wenn die Summe des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven zur Hälfte aber noch nicht vollständig aufgezehrt ist.

Eine Überschuldung im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR liegt vor, wenn der Bilanzverlust das Aktienkapital und allfällige noch vorhandene Reserven vollständig aufgezehrt hat; die vorhandenen Aktiven decken das Fremdkapital somit nicht mehr.

Während bei einer offensichtlichen Überschuldung die Situation für jeden verständigen Bilanzleser ohne weitere Abklärungen sofort ersichtlich ist, muss der Verwaltungsrat bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung zuerst eine Zwischenbilanz zu Fortführungs- und zu Veräusserungswerten erstellen und diese anschliessend durch eine Revisionsstelle prüfen lassen. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen, es sei denn, es können kurzfristig realisierbare Sanierungsmassnahmen eingeleitet oder ein ausreichender Rangrücktritt vereinbart werden.

Begründete Besorgnis einer Überschuldung, Pflicht zur Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 Abs. 2 OR unter Berücksichtigung der COVID-19 Verordnung Insolvenzrecht

Mit der COVID-19 Verordnung werden Unternehmen von der Pflicht zur Benachrichtigung des Richters entbunden, wenn sie per Ende 2019 finanziell gesund waren und die Aussicht besteht, dass die Überschuldung nach der Corona-Krise bis zum 31. Dezember 2020 überwunden werden kann, d.h. Aussicht auf Sanierung besteht. Wichtig anzumerken ist, dass die COVID-19 Kredite bis zum Betrag von CHF 500‘000 bei der Berechnung und Beurteilung, ob ein hälftiger Kapitalverlust oder gar eine Überschuldung vorliegt, nicht zum Fremdkapital zu zählen sind (befristet bis 31. März 2022). Die Pflichten gemäss Art. 725 OR (erstellen einer Zwischenbilanz zu Fortführungs- und Veräusserungswerten, Prüfung durch einen zugelassenen Revisor, Benachrichtigung des Richters) bestehen grundsätzlich auch mit der Verordnung weiterhin. Der Entscheid, auf die Benachrichtigung des Richters zu verzichten, ist vom Verwaltungsrat sorgfältig abzuwägen sowie schriftlich zu begründen und nachvollziehbar zu dokumentieren (VR-Protokolle, Bilanz- und Erfolgsrechnung, Liquiditätspläne usw.). Nur wenn aus der Beurteilung des Verwaltungsrats nachvollziehbar hervorgeht, dass eine Bilanzsanierung möglich ist kann die in Art. 725 Abs. 2 OR verlangte Prüfung der Zwischenbilanz unterbleiben.

Unternehmen können nicht auf die Benachrichtigung des Richters verzichten, wenn sie bereits per 31. Dezember 2019 eine Überschuldung ausgewiesen haben oder aufgrund von Rangrücktritten auf die Benachrichtigung des Richters verzichten konnten. Letztere gelten als überschuldet, weil Rangrücktritte keine Sanierungsmassnahme darstellen.